קסנטיני ובניו - תשתית ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

החלטה

(בקשה למתן צו ביניים)

1.בקשה למתן צו ביניים שיורה על עיכוב המשך הליכי המכרזים של משרד הביטחון (המשיב 1) בהם זכתה המשיבה 2, בטענה כי הזכייה במכרזים אלו "נשללה מן העותרת". לאחר עיון בתגובות שהגישו הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

2.העותרת לא זכתה במכרזים. הצעתה נפסלה בשלב פתיחת המכרז משום שבאותה עת היא הייתה מושעית זמנית מרשימת הספקים המורשים להשתתף במכרזים במשרד הביטחון, וזאת בעקבות החלטה על השעיה זמנית שקיבלה הועדה להשעיית ספקים על רקע פלילי/ביטחוני (להלן: "ועדת ההשעיה"). ביום 30.06.10 התקבלה ההחלטה על השעיה זמנית של העותרת, עד לדיון ולשימוע שיתקיים בעניינה (נספח ד' לתגובת המדינה), וביום 01.08.10 התקיים הדיון והשימוע, אך טרם התקבלה החלטה סופית בעניין, שכן הועדה ביקשה לבדוק כמה מהטענות שהעלתה העותרת בשימוע (ראה סעיף 3.47 לפרוטוקול הדיון נספח ז', צורף לנספח ו' לתגובה). בעקבות כך, הודיע משרד הביטחון לגורמים שונים במשרד כי הועדה החליטה להשאיר על כנה את ההחלטה בדבר ההשעיה זמנית, כל עוד היא ממשיכה ובוחנת טענות העותרת אל מול גורמי החקירה.

הליכי פתיחת תיבת המכרזים וההכרזה על הזוכה התקיימו עוד ביום 20.07.10 (נספח ח' לתגובה), לפני שהתקיים השימוע. באותו שלב היתה העותרת מושעית זמנית. לכן הודיע משרד הביטחון לעותרת במכתב מיום 22.07.10 (נספח 1 לבקשה), כי הוחלט שלא לבחור בהצעה של העותרת, אלא בהצעת המשיבה 2, שהייתה השנייה בדירוג, בשל ההחלטה על השעיה זמנית של העותרת מרשימת הספקים של משהב"ט, שנתקבלה ביום 30.06.10.

3.ההחלטה בדבר ההשעיה הזמנית של העותרת התקבלה בשל חקירה פלילית שהתנהלה נגד העותרת, מנהלה ובעליה. דבר החקירה פורסם ביום 29.06.10, עם פרסום דבר הארכת מעצרם של מנהל העותרת ובעליה. במוקד החקירה הפלילית חשד בדבר מתן שוחד לאנשי צבא ומרמה כלפי הצבא בהיקף גדול. בעקבות פרסום הפרשה, נתקבלה ביום 30.06.10 ההחלטה על השעיה זמנית של העותרת עד לקיום בירור בעניין, והודעה על כך נשלחה לרשימת גורמים במשרד הביטחון (נספח ה' לתגובה). ההשעיה הזמנית התייחסה לקבלת מכרזים חדשים, אך לא אסרה המשך ביצוע עבודות קיימות.

4.העתירה, והבקשה למתן צו ביניים, תוקפת בעיקר את החלטת ועדת המכרזים, אך טענות העותרת הופנו גם כנגד ועדת ההשעיה והחלטתה. ככל שמדובר בועדת המכרזים, הרי שלא נראה שעמדה בפניה ברירה לקבל את הצעת העותרת. תקנה 9 לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג – 1993 (להלן: "התקנות"), קובעת כי משרד הביטחון רשאי להתנות את ההשתתפות במכרז, בהיות המציע ספק מוכר על ידי משרד הביטחון, ותקנה 10 קובעת כי לשם כך תפעל במשרד הביטחון ועדה לאישור ספקים מוכרים. העותרת אמנם סבורה שועדת המכרזים הייתה צריכה להתעלם מהחלטת ההשעיה הזמנית, שלטענת העותרת איננה חוקית. אך החלטת ועדת המכרזים שלא למסור מכרז לגוף שהושעה זמנית מרשימת ספקי משרד הביטחון בשל חקירה פלילית המתנהלת נגדו נראית בעיני סבירה ומתחייבת מן התקנות. העותרת לא צירפה את תנאי המכרזים נשוא העתירה, אך סביר להניח שאחד התנאים להשתתפות במכרז הוא היות הספק כלול ברשימת הספקים המאושרת של משרד הביטחון.

5.הואיל ואין החלטה סופית בדבר השעייתה של העותרת כספק משרד הביטחון, מתמקדת המחלוקת המשפטית בשאלה האם הייתה ועדת ההשעיה מוסמכת להחליט על השעיה זמנית של העותרת ללא שימוע, עד לקיום דיון, שימוע ובירור של טענות העותרת. העותרת סבורה כי הועדה, שהיא חולקת על עצם חוקיותה, לא הייתה רשאית לנהוג כפי שנהגה, משום שלא ניתנה זכות טיעון לעותרת; נפגעה חזקת החפות שלה; לא היה בסיס עובדתי לקבלת ההחלטה בדבר ההשעיה; לא ברור מהי סמכות ועדת ההשעיה; החלטתה לוקה בחוסר סבירות קיצונית, היעדר סמכות ופגיעה בחובה לנהוג בתום לב.

6.מכוח תקנה 10 לתקנות הנ"ל הוקמה ועדת ההשעיה, אשר פועלת לפי נוהל שגובש בהוראת משרד הביטחון מס' 66.10 (נספח ב' לתגובה). ועדה זו זכתה להכרה שיפוטית בבג"ץ 10852/02 אורטו-פלוס בע"מ נ' משרד הביטחון, לא פורסם (30.1.03), שבו נדחתה עתירה לאחר שבית המשפט השתכנע כי ועדת ההשעיה היתה רשאית להשעות את העותרת כספק משרד הביטחון על סמך החומר שהיה בפניה. סעיף 13 להוראת משרד הביטחון מסמיכה את הועדה להשעות זמנית ספק עד לקיום בירור ושימוע, וכך נהגה הועדה במקרה דנא. על פני הדברים, אינני רואה סיבה להטיל דופי בדרך פעולה מעין זו או בחוקיות הוראת סעיף 13. לא לחינם הותקנו תקנות מיוחדות בעניין מכרזים עם מערכת הביטחון, בשל חשיבות מכרזים אלו לביטחון המדינה. אכן, תקנה 10(ה) לתקנות המכרזים מתנה החלטה להוציא ספק מרשימת הספקים בשימוע. אך יש לפרשה כמתייחסת להחלטה סופית להוציא ספק מהרשימה, להבדיל מהחלטה בדבר השעיה זמנית. צריכה להיות דרך למנוע השתתפות במכרז וזכיה בו על ידי גוף הנתון בחקירה פלילית בתקופת הביניים שעד לעריכת שימוע ובירור, ובעיקר כאשר מדובר בחקירה פלילית שעניינה חשד למתן שוחד לאנשי צבא ומרמה כלפי הצבא.

7.כפי שנאמר בהחלטת ועדת ההשעיה (נספח ד' לתגובה), החלטת ההשעיה הזמנית נתקבלה לאחר שהוארך בבית המשפט מעצרם של מנהל העותרת ובעליה, ובעקבות שיחה עם מלמ"ב (הממונה על הביטחון במשרד הביטחון) בנושא החקירה הפלילית. משרד הביטחון איננו מפרט כמובן את פרטי החקירה שנמסרו לו, שהרי היא חסויה בפני העותרת. אך די בכך שהחקירה עוסקת בחשד למתן שוחד לאנשי צבא ומרמה בהיקף גדול כלפי הצבא, המיוחסים לעותרת כספק משרד הביטחון, כדי להצדיק השעיה זמנית שלה כספק עד לבירור ועריכת שימוע. זכיה במכרז של משרד הביטחון על ידי גורם הנתון תחת חקירה פלילית שעניינה שוחד ומרמה כלפי הצבא, במהלך אותה חקירה, נראית על פניה כתוצאה קשה מבחינה ציבורית, ומכאן הצורך בהשעיה זמנית עד לבירור טענות הספק אל מול חומר החקירה שנחשף בפני מערכת הביטחון. יש להוסיף כי ההחלטה בדבר ההשעיה הזמנית הייתה מידתית, והתייחסה למכרזים חדשים; היא לא מנעה המשך קיום המכרזים בהם זכתה העותרת.

8.לאור האמור לעיל נראה לי כי סיכויי העתירה להתקבל אינם גבוהים. אך גם מבחינת מאזן הנוחיות – דין הבקשה להידחות. עיכוב ביצוע המכרזים בהם זכתה המשיבה 2 יביא לפגיעה לא רק בה, כי אם במערכת הביטחון שמן הסתם זקוקה לביצוע העבודות (ראה: בר"מ 2077/06, ימית ניהולית 2000 בע"מ נ' עיריית ירושלים, לא פורסם (09.03.06)). מאידך, הנזק לעותרת הנובע מהפסד המכרזים – אם תזכה בעתירה – ניתן לפיצוי כספי (ראה דברי כב' הש' מ. נאור בבר"מ 2236/06 מפעת (1987) בע"מ נ' מועצה מקומית פרדסיה, לא פורסם, פסקה 11 (20.03.06)). אין מדובר, אפוא, בנזק בלתי הפיך השקול כנגד הנזק שיגרם למדינה אם ינתן צו הביניים. לכן דין הבקשה להידחות.

9.שכ"ט עו"ד בבקשה זו נקבע בסך 25,000 ₪, והוא ישולם לפי התוצאות בתיק העיקרי.

ניתנה היום, ט"ז אלול תש"ע, 26 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים.